O dano moral na justiça do trabalho

RESUMO

O presente artigo tem como tema, o dano moral na justiça do trabalho, juntamente com a Lei 13.467 de 2017 prevista no artigo 223-A ao 223-G título II da CLT, o objetivo é abordar os tópicos importantes relacionado ao tema. Para chegar nesse objetivo será abordado sobre a responsabilidade civil, direitos da personalidade do trabalhador, natureza, classificação e suas características, conceito de dano moral, classificação, o dano moral quanto a pessoa jurídica, sua transmissibilidade, a prova do dano moral, a competência para ser julgada as relações trabalhista, os exemplos que configuram o dever de indenizar e de receber a indenização, a quantificação e a prescrição do dano na justiça do trabalho.

INTRODUÇÃO

Dentre alguns direitos fundamentais previsto na Constituição Federal de 1988, estabelece o respeito à dignidade da pessoa humana, à sua intimidade, à inviolabilidade à honra, expressos no artigo III, V e X, além do artigo 6º no qual tem por objetivo proteger e garantir os direitos sociais a todos.

O dano moral se caracteriza, com a ofensa ou a violação direta ou indiretamente de uma pessoa física ou pessoa jurídica, afetando direitos com a sua liberdade, à honra, à saúde mental do indivíduo. O principal interesse do dano moral nas relações de trabalho é que sejam estabelecidas e respeitadas o contrato de trabalho, as leis, convicções, acordo coletivos e os direitos fundamentais e a não violação.

Quando falamos em dano moral na justiça do trabalho, tanto o empregado como empregador podem estar sujeitos a ser vítimas, uma vez que, ocorrendo esse fato surge para aquele que sofreu a violação o direito de receber a indenização, e para aquele que ofendeu a dever de indenizar, pagar valor este fixado pelo juiz. O magistrado irá utilizar dos dispositivos previstos no Título II-A, do art. 223-A até 223-G que estabelece sobre os danos morais extrapatrimoniais.

A reforma trabalhista, Lei nº 13.467 de 2017, trouxe inúmeras mudanças nas relações de trabalho e o primeira delas é acerca de quem é o titular para pleitear receber as indenizações remuneratórias se é apenas o titular do dano pessoa física ou jurídica ou se este estende aos familiares previsto no art. 223-B. o segundo talvez o mais polêmico se refere os parâmetros utilizados para os valores a serem pagos a título de indenização por danos morais. O legislador determina quais são os parâmetros a serem obedecidos art. 223-G e o máximo valor a ser pago a título de indenização.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações relacionadas com as indenizações dos danos morais, desde que as relações discutidas sejam inicialmente, criadas na própria relação de trabalho.

A justificativa desse artigo é pelo fato de que atualmente existem inúmeras ações na Justiça do Trabalho a respeito do tema dano moral, inclusive pela reforma trabalhista Lei nº 13.467 de 2017, que o modificou consideravelmente e introduziu um título que, de tal forma, é prejudicial ao trabalhador, parte mais vulnerável da relação de trabalho. Esses artigos devem ser observados pelo juiz, entre eles a natureza do bem jurídico tutelado, até o grau de lesividade da ofensa, este certamente mais voltado para a pessoa jurídica, vale ressaltar que os paramentos são números fechados, entre os quais está a situação das partes envolvidas, como se rico sofresse mais o abalo moral do que o pobre.

Pretende-se analisar se as novidades trazidas pela reforma trabalhista se elas têm sido adequadas ou prejudiciais aos trabalhadores ou empregadores. Para tanto, será feita uma abordagem conceitual do dano moral, características, sobre os direitos da personalidade do trabalhador, a responsabilidade civil, os exemplos de violação que caracteriza o direito a indenização, a avaliação e composição dos danos morais e a prescrição.

Responsabilidade Civil

Histórico da responsabilidade civil

A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida. (TARTUCE,2020, p.702-703).

A responsabilidade civil surgiu, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romana, a origem do instituto está na concepção da vingança privada. É dessa visão do direito que parte do próprio direito romano, com a premissa de regular e intervir na sociedade. De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção de vingança privada forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lidima reação pessoal contra o mal sofrido. (Stole,2012)

Elementos da Responsabilidade Civil

São requisitos da responsabilidade civil o fato lesivo, o nexo causal e o dano.

É o caso dos autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que apresentam somente três elementos para o dever de indenizar: a) conduta humana (positiva ou negativa), b) dano ou prejuízo e c) nexo de causalidade.

Conceito e elementos constitutivos

A conduta humana fato lesivo

A conduta humana pode ser causada por uma ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia, modelos jurídicos que caracterizam o dolo e a culpa, respectivamente. (TARTUCE,2020).

O fato lesivo pode ser subjetivamente caracterizado por uma ação ou omissão culposa ou dolosa, suscetível de violar e causar dana à esfera jurídica de outrem, nos termos do art. 186 e 187. (BRASIL, 2002). Todavia, também pode ser objetivamente considerado, caracterizado pela mera tipificação legal, art. 927, parágrafo único, 1º parte, ou pelo risco causado pela atividade desenvolvida por alguém, art. 927, parágrafo único, 2º parte, se vier a ocorrer dano ao ofendido.

Nexo causal

Nexo causal é a relação de causa e efeito entre a conduta ofensiva e o dano por ela causado, imputável ao ofensor, devendo o segundo ser decorrência do primeiro. É ele quem permite identifica a titularidade da conduta lesiva. Em outras palavras, a atividade de busca do liame causal caracteriza um prejuízo de imputação jurídica.

O nexo causal poderá ser verificado mesmo que o dano venha a ocorrer como resultado mediato de uma ação lesiva, ou seja, as circunstancias correntes, se resultantes do fato antecedente não excluem o nexo causal ou reduze a responsabilidade, quando o fato preexistente é idôneo para a produção do resultado. (DINIZ, 1998, p.93).

O nexo de causalidade ou nexo causal constitui o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa – ou o risco criado, e o dano suportado por alguém. (TARTUCE,2020).

Dano

É notório, para que haja pagamento de indenização, além da prova de culpa ou dolo na conduta é necessário comprovar o dano patrimonial ou extrapatrimonial suportado por alguém. (TARTUCE, 2020).

O Dano é o prejuízo causado pelo ofensor ou por pessoa, animal, atividade ou coisa sob sua responsabilidade ou guarda, aos bens extrapatrimoniais e patrimoniais de titularidade do ofendido. (BELMONTE, 2020, p.47).

Espécies de dano

O dano pode ser patrimonial, quando se refere a bem jurídico de avaliação econômica imediata e pode ser extrapatrimonial, quando se refere a bem jurídico imaterial, de natureza moral ou existencial.

Responsabilidade civil

Responsabilidade subjetiva

Partindo do pressuposto de que a essência da responsabilidade reside na indagação do modo como o comportamento pode contribuir para a verificação do prejuízo experimentado pela vítima, foi a doutrina da responsabilidade, subjetiva assentada no erro de conduta, enfim, no comportamento culposo do agente.

O conceito de ato ilícito está, por sua vez, estampado o art. 186 do Código Civil, nos seguintes termo: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (BRASIL, 2002).

Assim, não importa se o comportamento do ofensor é intencional ou se decorrer de desatenção, displicência ou falta de prudência: responde pelo resultado danoso que causar por ação ou omissão consideradas antijurídicas. O fundamento do dever de indenizar o dano é a culpa

Esclarece o art. 187, do mesmo diploma legal, que o abuso de direito também é considerado ilícito: ” Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. (BRASIL, 2002).

Ato ilícito é o ato voluntário e culpável, comissivo ou omissivo, contrário ao Direito e causador de dano à esfera jurídica de outrem.

A culpa lato sensu é elemento subjetivo ínsito ao comportamento que leva ao resultado danoso, podendo ser intencional quanto a obtenção desse resultado, quando então recebe o nome de dolo, ou ele ocorrer por negligência, imprudência ou imperícia. Hipótese em que recebe a denominação de culpa stricto sensu. (BELMONTE, 2020, p.44-45).

“Negligência é falta de cuidado, de atenção; imprudência é a falta de prudência, de cautela; e imperícia, não incluída no dispositivo legal, mas reconhecida pela jurisprudência, é falta de habilidade para a prática do ato” (BELMONTE, 2020, p.45).

Assim, responsabilidade subjetiva é o dever de reparar o dano causado por conduta culposa ou dolos do agente (art. 927, caput, do Código Civil), aí incluindo-se de os atos de praticados com abuso de direito (art. 187, do Código civil), a exemplo dos arts. 50 CC e 474, da CLT e em fraude à lei (art. 9º, CLT).

Responsabilidade objetiva

O revogado o Código Civil brasileiro de 1916, seguindo o sistema francês napoleônico, tratou de forma independente da criminal a responsabilidade civil e adotou a teoria da culpa com o seu fundamento.

“Todavia, a tercenizaçao dos tempos modernos, que aumentou sobre maneira os perigos à vida e à saúde humana. “Terminou dessa forma fazendo inúmeras concessões doutrinarias, jurisprudenciais e legais ao sistema objetivo, excluindo a culpa como elemento caracterizador do dano: responsabilidade por desastres aéreos, acidentes nucleares emanações das industrias inclusive as agressões ao meio ambiente, indenização, mesmo em caso de força maior, no Direito do Trabalho e beneficiários previdenciários por acidente de trabalho. (DINIZ, Maria, saraiva, 1999, p.11).

O Código Civil, atento as novas diretrizes da constituição de 1988, prevê expressamente, o dever de reparar o dano independentemente de culpa: nos casos especificados em lei; quando a atividade normalmente desenvolvida implicar, pela sua natureza, risco para os direitos de outrem, nos termos do parágrafo único do art. 927, do CC.

Assim a responsabilidade fundada na culpa de natureza subjetiva, decorrente de ato ilícito, o legislador agora prevê, que além dos casos específicos em lei, a responsabilidade objetiva caracteriza pelo exercício de atividade ou operações de risco. A responsabilidade objetiva ou sem culpa, é, portanto, o dever de reparar o dano independentemente de culpabilidade do agente.

São requisitos da responsabilidade objetiva: o desenvolvimento habitual de atividade de risco ou previsão legal especifica; dano patrimonial ou extrapatrimonial. A causalidade entre a lei ou o risco e o dano. (BELMONTE, 2020).

No tocante à atividade de risco, para que seja dispensada a culpa como um dos elementos caracterizador do dano, é preciso que o respectivo desenvolvimento se dê de forma habitual. O dano decorrente de risco episódico em atividade que, normalmente, não é de risco, não afasta a necessidade de comprovação de ilicitude do ato caracterizador do dano. Verificado assim que o risco precisa ser habitual, ou seja, inerente à atividade normalmente desenvolvida, resta definir o que seja risco.

Atividade de risco, para os efeitos legais, é a que oferece perigo ou risco acentuado habitual, com probalidade de dano para a esfera jurídica de outrem. (BELMONTE, 2020, p. 61). Essa possibilidade de dano, decorrente de risco imposto a outrem, é que dispensa a necessidade de conduta ilícita para a configuração, bastando o nexo causal entre o exercício da atividade e o dano verificado.

A teoria do risco-criado, pressupõe a reparação de todos os prejuizões causados como decorrência de atividade perigosa exercida, independentemente de culpa ou dolo.

A teoria do risco integral, defende que para haver dever de indenizar, basta a verificação do dano decorrente do exercício de certas atividades, tornando desnecessária até mesma a existência de nexo de causalidade, subsistindo a reparação mesmo nas hipóteses de culpa da vítima, fato de terceiro, caso fortuito e força maior.

Desta forma, enquanto a responsabilidade subjetiva tem por fundamento a culpa, a objetiva tem por fundamento o risco ou a lei, pelo que não a prova da culpa, mas sim a de que o dano decorreu do exercício da atividade de risco, ensejadora da responsabilidade.

Diferença entre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade

Entre outros, fundamentam o estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil os princípios da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, e dos valores sociais do trabalho e da livre inciativa, art. 1º, IV, CF.

O princípio da livre inciativa está enunciado no art. 1º, IV, da CF. nos termos do parágrafo único do art. 170 é garantido o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos.

A dignidade da pessoa humana consiste no respeito aos atributos necessários a garantir à pessoa humana um tratamento livre, igualitário e fraterno, que lhe permita, na atuação individual e em comunhão com os demais componentes da sociedade, desenvolver sua autonomia espiritual como ser integral, concretizar os ideais e ter acesso aos bens da vida. (BELMONTE, 2020).

A dignidade deve, portanto, considerar sujeito: a) em seu aspecto moral, mediante o respeito às convicções, crenças, intimidade, honra, vida privada e imagem; b) em sua integralidade psicofísica mediante o respeito à sua vida, integridade física, saúde e segurança; c) no respeito à sua liberdade física e intelectual, de forma a permitir o direito de ir e vir, de locomoção, de trabalho, de expressão e de autodeterminação de escolhas individuais; e, d) em sua consideração como parte do grupo social que integra, a exigir o respeito a um tratamento justo e solidário, que lhe garanta uma atuação voltada para a conscientização das aspirações e acesso aos bens da vida, ou seja, para seu desenvolvimento espiritual e progresso material, em condição de igualdade substancial. (MORAES, 2006, p.12-51).

Direitos da personalidade

Direitos da personalidade são direitos subjetivos destinados a garantir a integridade física, intelectual e moral do indivíduo, em prol de uma existência livre, igualitária, valorizada, justa e solida na ordem política, econômica e social, e tendo por fundamento a dignidade da pessoa humana. (BELMONTE, 2020, p.99).

Natureza e classificação

Ao contrário dos bens exteriores, corpóreos e incorpóreos de que homem necessita para a satisfação de suas necessidades, bens interiores ou encontráveis dentro da própria pessoa lhe são inatos e aderem à personalidade. (BELMONTE, 2020).

Para ADRIANO DE CUPIS (1961, p.38), classifica os direitos da personalidade em:

a) Direito a vida e a integridade; b) direito sobre as partes destacadas do corpo e direito sobre o cadáver; c) direito à liberdade; d) direito ao resguardo (direito a honra, ao resultado e ao segredo e ao segredo); e) direito à identidade pessoal (direito ao nome, ao título e ao sinal pessoal); f) direito moral de autor.

Já segundo RUBENS LOMONGI FRANÇA, (1994, p.1037), direitos da personalidade são aqueles que recaem em certos atributos físicos, intelectuais ou morais do homem, com a finalidade de resguardar a dignidade e integridade da pessoa humana.

Acrescenta MARIA HELENA DINIZ, (1998, p.67) aos direitos à integridade física, o direito à liberdade física ou de locomoção, ao aspecto físico da estética humana e aos alimentos; aos direitos à integridade moral o direito à intimidade, ao respeito, à identidade pessoal, familiar, social e sexual, à segurança moral e ao aspecto moral da estética.

Dano Moral

“Embora o direito romano não tenha conhecido os direitos da personalidade, chegou a reconhecer, por meio da “actio injuriarum”, a reparação de situações hoje definidas como dano moral” (BELMONTE, 2020).

O dano moral propriamente dito sempre existiu, mas a possibilidade de sua indenização foi conquista do progresso da civilização. Havia certo embaraço ou mesmo constrangimento em aceitar a compensação de sofrimentos, dores ou angústias por valores monetários, chegando-se até a dizer, paradoxalmente, que era imoral postular a indenização por dano moral. Contudo, atualmente não se pode mais ignorar o abalo moral provocado pelo ato ilícito, que, em muitas ocasiões, tem maior relevo ou repercussão do que o prejuízo material. (OLIVEIRA, 2014).

Classificação do dano moral

De acordo com o autor LIMONGI FRANÇA” dano moral segundo o gravame produzido na vítima, em ofensas à integridade física, ofensas à integridade intelectual e ofensas à integridade moral” (1966).

Para o jurista BITTAR, (p.569)) três espécies de danos são identificáveis: a) pessoais assim os referentes a elementos =que interagem a composição orgânica da pessoa (as lesões ao corpo, ou partes do corpo) e a estrutura de sua personalidade, assim entendidos os seus componentes intrínsecos ou psiquismo (as lesões à liberdade, imagem, intimidade); b) morais, os referentes a atributos valorativos, ou virtudes da pessoa como ente social, ou seja, os elementos que a individualizam como ser integrado à sociedade (as lesões à honra, à reputação, as manifestações do intelecto); c) patrimoniais, os prejuízos de cunho econômico, causados por violação a bens materiais corpóreos ne a direitos incorpóreos componentes do acervo da pessoa.

Direito moral quanto a pessoa jurídica

As personalidades das pessoas jurídica são distintas. Esta não tem sentimentos, mas podem sofrer ofensas ao seu bom nome, marca e credibilidade, imagem. (BELMONTE, 2020).

Conforme o previsto no artigo 52, do Código Civil, bem como ao segredo empresarial e sigilo das comunicações, art. 223-D, da CLT. (BRASIL,2002; 1943).

Transmissibilidade do dano moral

Os direitos da personalidade não são transmissíveis, não se discutindo sobre esse ponto. O que na verdade se discute, no entanto, não é a transmissibilidade dos direitos personalíssimos, muito menos do dano moral decorrente da violação e sim do direito à indenização. Esse direito é devido aos herdeiros do falecido ou aos sucessores da pessoa jurídica. (BELMONTE, 2020).

Nos termos do art. 943 do Código Civil. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança (BRASIL, 2002).

Para o Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 369) dispõem que a legitimação para demandar pela indenização se transmite aos seus herdeiros, de modo que a existência de um crédito é também transferida na morte, com a abertura da sucessão, conforme se verifica no artigo 943 do CC/2002.

Explica Andrade (2004), que para a corrente in casu, o direito de indenização do dano moral é sempre transmissível, assim como o dano material. É imposta uma diferenciação entre o direito da personalidade e o direito da indenização. O primeiro possui caráter intransmissível, enquanto o segundo é de natureza patrimonial, sendo transmissível aos herdeiros do de cujus.

Causado dano, tanto moral quanto material, à vítima quando ainda viva; o direito à indenização correspondente não se extingue com a sua morte. Isto porque, a obrigação de reparar o dano moral nasce no mesmo instante em que nasce a obrigação de indenizar o dano patrimonial, isto é, no momento em que o ofensor começa a praticar o ato ilícito e o bem juridicamente tutelado sofre a lesão. Não havendo distinção alguma entre o dano moral e o patrimonial. Ademais, nesse instante, o direito à indenização, que possui caráter patrimonial, passa a integrar o patrimônio do ofendido e, por conseguinte, se transmite aos herdeiros do titular da indenização (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 94). Segundo Coelho (2010, p. 438) os danos morais são transmissíveis, primeiramente, pelo fato de que na lei a regra da transmissão do direito à reparação não exclui os danos extrapatrimoniais, conforme prescreve o artigo 934 do CC de 2002. Ademais, o direito de ser indenizado em forma de pecúnia surge com o evento danoso e, desde então, incorpora-se ao patrimônio do ofendido.

Pode-se concluir que não é o sofrimento que está sendo transmitido; este, de fato, é personalíssimo e morre com a vítima. Transmite-se, na verdade, o direito à indenização pecuniária aos herdeiros do ofendido.

Prova do dano moral

A prova se revela absolutamente desnecessária. Sendo assim, provado o fato, caracterizado está, objetivamente, o dano, independentemente de comprovação do abalo, que é presumido, como no caso da ofensa à honra “in re ipsa”. (BELMONTE, 2020).

O dano moral presumido, registre-se, é aquele que decorre da mera comprovação da prática de conduta ilícita, sendo desnecessária a demonstração de prejuízos concretos ou a comprovação probatória do efetivo abalo moral.

Segundo Antônio Jeová Santos (2015, p. 606):

“A afirmação de que o dano ocorre in re ipsa repousa na consideração de que a concretização do prejuízo anímico suficiente para responsabilizar o praticante do ato ofensivo, ocorre por força do simples fato da violação de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto.

Assim, a prova in re ipsa é decorrência natural da realização do ilícito, isto é, surge imediatamente da análise dos fatos e a forma como aconteceram. No dano moral presumido, verificado o evento danoso, surge, a necessidade de reparação. Dispensa-se a análise de elementos subjetivos do agente causador e é desnecessária a prova de prejuízo em concreto

A prova cabível diz respeito a outros aspectos, que são atinentes à fixação da indenização, como: maior ou menor grau de culpa, maior ou menor repercussão, diminuição da clientela no dano patrimonial reflexo, maior ou menor capacidade econômica do ofensor. (BELMONTE, 2020, p.125).

Pode-se concluir que as regras previstas no Código civil de 2002, a respeito da transmissibilidade do direito de reparação por danos morais aos herdeiros e pessoais próximas a pessoa que sofreu a violação são também ressarcidas. Aplicando assim essas regras no direito do trabalho, independentemente de os direitos da personalidade ser intransmissíveis a partir da sua violação.

Competência

A Emenda Constitucional nº 45/2004 , publicada em 31 de dezembro de 2004, foi além na atribuição da competência da Justiça do Trabalho para a resolução dos danos morais, incluindo os decorrentes de acidentes de trabalho: ao estender às relações de trabalho em geral, o reformador constitucional transferiu à justiça laboral também os conflitos do trabalho decorrente das relações autônomas, temporárias, avulsas e eventuais, desde que realizado pelo próprio trabalhador e, na forma da lei, outras questões decorrentes de relações que envolvam trabalho e que a legislação infraconstitucional possa vir a atribuir à Especializada, art. 114, da CF, com a nova redação dada pela EC, nº 45/2004.

Tendo a justiça do Trabalho competência material para julgar as controvérsias decorrentes da relação de trabalho é a Justiça do Comum a competência para apreciar a responsabilidade decorrente do relacionamento civil entre ofendido e ofensor é da Justiça do Trabalho a competência para apreciar a responsabilidade trabalhista que tem origem em fatos derivados da relação de trabalho, cabendo-lhe assim determinar e fixar a reparação decorrentes de dano moral trabalhista e ao direito material regulá-la. (BELMONTE, 2020, p.135).

Dano moral por ofensas à honra

A honra é considerada um conjunto de qualidades que caracterizam a reputação de uma pessoa perante a sociedade. Reúne a consciência do conceito que o indivíduo faz de si próprio caráter subjetivo ou honra subjetiva e o conceito que dele é feito no meio social, ou seja, a respeitabilidade ou credibilidade que caracterizam a sua reputação ou fama aspecto objetivo ou honra objetiva. (HUNGRIA,1955).

O direito à honra é constitucionalmente protegido (art. 5º, IX, da CF). Desta forma, sempre que uma das partes do contrato causa dano ao conceito que a outra faz de si próprio ou à reputação de que desfruta na sociedade, atinge a sua honra. As agressões à honra são tipificadas como crime no Código Penal e consistem na calunia, difamação e injúria. (BRASIL,1940).

Dano moral por ofensa a imagem

Imagem é a representação de uma pessoa ou o perfil que a caracteriza perante o meio social. Compreende, portanto, a representação física da pessoa ou de partes separadas do corpo (art. 5º , XXVIII, da CF), bem como o conjunto de qualidades que a caracterizam junto ao meio social (art. 5º , V e X, da CF). (BRASIL,1988).

Os autores TEIXEIRA FILHO (2002,p. 640) e OLIVEIRA (2002, p.172-173) narram que o desrespeito do direito à imagem pode ocorrer antes da celebração do contrato de trabalho, por meio da consulta a listas negras formadas contra ativistas sindicais e trabalhadores que recorrem à Justiça do Trabalho.

Desta forma, a indenização pela ofensa moral deverá ser fixada conforme caracterização e parametrização previstas nos e 20 do art. 223-G, da CLT. (BRASIL,1943).

Assédio moral

No âmbito das relações entre trabalhadores e empregadores, por decorrência natural de se ter um convívio surgem inúmeros conflitos resultantes da tensão entre interesses. Os problemas verificados podem solucionar-se por meio do diálogo ou dar início ao processo em que o agressor passa a atemorizar ou humilhação a vítima, para subjugá-la. (BELMONTE, 2020).

O assédio moral no trabalho pode ser juridicamente conceituado como o conjunto de reiteradas atitudes abusivas, degradantes do relacionamento digno no ambiente de trabalho. Caracterizam também o assédio moral a abusividade, a reiteração da conduta a natureza psicológica da ofensa ao respeito à pessoa do trabalhador ou ao trabalho executado e a finalidade de humilhar ou subjugar a vítima (BELMONTE, 2020, p.156).

A psicóloga Margarida Maria Silveira Barreto, define assédio moral como "a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas e assimétricas, em que predominam condutas negativas, relações desumanas e aéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinado (s), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistir do emprego".(BARRETO,2000, Uma jornada de Humilhações).

Portanto, pode-se concluir que os comportamentos caracterizadores de assédio moral são moralmente compensáveis, pois ofendem a autoconsideração ou seja a si próprio expondo desta forma o trabalhador a situações humilhantes. Independentemente dos demais prejuízos patrimoniais, o abalo moral decorrente do assédio é compensável via indenização, nos termos do art. 223-G, da Consolidação das Leis Trabalhista.

Assédio sexual

“Assediar significa agir, de forma reiterada e sistemática, com a finalidade de constranger alguém. ” (BELMONTE, 2020, p.159).

Assédio sexual pode ser conceituado como um conjunto de atos reiterados, praticados mediante pressão psicológica por superior hierárquico, para dominar, persuadir ou constranger a vítima à obtenção de favores sexuais. (BELMONTE, 2020).

Além disso, o assédio sexual está tipificado no artigo 216-A do CP (Código Penal) sendo passível de indenização, sendo passível do rompimento do contrato de trabalho por culpa do empregador. (BRASIL, 1940).

O indivíduo tem o direito de viver a própria sexualidade, com liberdade de escolha de suas preferências, parceiros e oportunidade de se relacionar, pelo que o bem jurídico atingido no assédio sexual é o direito de livre disposição do próprio corpo e escolha dos parceiros. (BELMONTE, 2020, p.159).

O assédio sexual tem finalidade obter “favor sexual, o que não ocorre na conduta descrita, em que o sexo é apenas pretexto para criar uma situação de constrangimento moral, destinada a diminuir ou desestabilizar uma pessoa”. (BELMONTE, 2020, p.161).

Portanto, independentemente de eventuais prejuízos patrimoniais causados por uma essa ofensa e da eventual rescisão indireta do contrato, o abalo moral é igualmente compensável mediante pecúnia, caracterizando oportunidade de indenização por danos morais.

Danos morais por ofensas a atributos físicos da personalidade acidente de trabalho

Por força da Emenda Constitucional nº 45, de 31 de dezembro de 2004, o inciso I, do art. 114 atribuiu a competência à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, remetendo à esfera trabalhista “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes de acidentes de trabalho, inciso VI.

Considerando que a Constituição federal assegura aos trabalhadores o direito ao seguro contra acidentes de trabalho, além da indenização, a cargo do empregador, quando incorrer em dolo ou culpa, art. 7º XXVIII, tem-se a competência acidentaria com a Justiça Comum e a Trabalhista. A indenização de seguro acidentário, incluindo os pedidos de enquadramento e valor do benefício decorrentes, o auxílio doença, o auxilio-acidentário e a aposentadoria por invalidez, além de outros benefícios legais digeridos ao órgão de previdência devem ser postulados na justiça comum. E a reparação decorrentes do complexo e da exclusão social advindos da perda, da reformação ou paralisia de membros, quando decorrentes da relação de emprego, deve ser buscada na Justiça do Trabalho, assim também os danos patrimoniais decorrentes de eventuais lucros cessantes, por exemplo, a diferença eventual benefício previdenciários e o numerário que o empregado auferia ou concretamente poderia auferir se trabalhando estivesse. (BELMONTE, 2020, p.175).

Assim, em decorrência de acidente de trabalho causado pelo empregador, ele responderá pelo prejuízo financeiro causado ao trabalhador por redução ou extinção da capacidade laborativa e pelos danos morais e estéticos decorrentes das ofensas físicas impostas ao trabalhador, ou sentimentais impostas à sua família em caso de morte, sem prejuízo do dano patrimonial imposto a dependentes do falecido. As regras de infortunística constam da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (arts. 19 a 23), com regulamentação por meio do Decreto nº 3048, de 6 de maio de 1999.

O Decreto legislativo nº 3.724 de 15 de janeiro de 1919 foi a primeira lei acidentária a tratar do acidente de trabalho mais diretamente, inclusive assegurando ao trabalhador direito de indenização. A Constituição Federal em seu art. 7º, XXVIII, assegura todos os trabalhadores o direito ao seguro de acidente do trabalho, bem como, uma indenização ao encargo do empregador quando este acidente incorrer em dolo ou culpa.

Dano estético

O dano estético afeta a imagem retrato, porque compromete a aparência física ou motora da pessoa perante si mesma e perante a meio social. A ofensa à integridade física ou corporal termina afetando o modo com que a pessoa passa a ser vista perante a sociedade, embora não como atributo, mas em virtude das deformidades aparentes, que muitas vezes ensejam até apelidos condizentes com os defeitos. (BELMONTE, 2020)

Dano estético significa "qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um enfiamento e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem portanto a uma dor moral". (LOPEZ, 1999, p.38).

Assim, a título de exemplo o acidente deformador do rosto de uma modelo empregada descaracteriza o retrato ou efígie com a qual se apresentava perante a sociedade e fere a sua autoestima, respondendo o empregador, se causador do dano, pelas sequelas morais ou complexo provocados pelo dano estético, quer as relacionadas ao aspecto físico, quer as relacionadas ao aspecto psicológico. De igual sorte, as queimaduras e aleijões decorrentes de acidentes de trabalho. (BELMONTE, 2020, p.149).

Dano existencial

Nos termos do art. 223-B, causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão, que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivamente do direito à reparação. (BRASIL, 2017).

A existência da pessoa envolve a sua vida pessoal, familiar e social. Vida pessoal diz respeito aos interesses ne aspirações destinados à sua progressão material e espiritual, são os projetos de vida, envolvendo estudo e projeções profissionais que demandam tempo e disponibilidade. (BELMONTE, 2020)

A vida familiar pressupõe envolvimento do casal e com os interesses dos filhos, pressupõe o tempo disponível para conversas, lazer, projetos de vida familiar.

A vida social pressupõe círculos de relações de desenvolvimento no meio social. Pressupõe o convívio em atividades recreativas, espirituais, culturais e esportivas e sociais. A vida pessoal, familiar e social se entrelaçam. Os impedimentos ao desenvolvimento das interações de afetividade, das aspirações pessoais e familiares e do convívio social simplesmente abortam a possibilidade de progressão material e espiritual do ser humano. (BELMONTE, 2020).

Logo, quando o empregador age de forma a impedir que o trabalhador tenha esse tempo para dedicação às suas atividades pessoais e ao convívio familiar ou social, impede a sua realização como ser humano ou a sua integração efetiva à sociedade, levando ao chamado dano existencial.

Assim, dano existencial “é o prejuízo imaterial decorrente dos impedimentos causados pelo empregador à possiblidade do trabalhador realizar seus projetos de vida regular de relações familiares e sociais”. (BELMONTE, 2020, p.318)

A títulos de exemplos, é quando o empregador impõe de forma habitual ao empregado um volume excessivo de trabalho ou de carga horaria extrema, impedindo uma vida regular pessoal, ou de relações familiares e social. A violação poderá acontecer quando o trabalhador e mantido em condições análoga a escravos, sem contato com o meio social. Outro exemplo é decorrente de acidente de trabalho, capaz de frustrar, pelas lesões, um projeto de vida do trabalhador, quer seja em relação ao estudo quer seja para uma profissão, quer seja para outras atividades.

Elementos de caracterização do dano existencial

Caracterizam a responsabilidade do empregador o comportamento ilícito do ofensor, o nexo de causalidade e por dano proveniente dos impedimentos ao projeto de vida pessoal e a vida de relações familiares e sociais. (BELMONTE, 2020, p.319).

O comportamento ilícito decorre de ato ou omissão que por dolo, negligência, imprudência ou abuso de direito (arts. 186 e 187, do CC), gere o dano.

O nexo causal diz respeito ao elo de ligação entre o comportamento ofensivo e o dano. Somente a culpa exclusiva da vítima ou o fato de terceiro externo, o fortuito natural externo e o fortuito humano externo (os últimos três aplicáveis somente a acidentes do trabalho) rompem o nexo causal, eliminando a responsabilidade do empregador.

Nos demais casos, somente a culpa exclusiva da vítima em se alhe da vida pessoal, familiar e de relações sem contribuição do empregador é suscetível de romper o nexo causal. Quanto ao dano, é caracterizado pelos impedimentos ao projeto de vida pessoal e à vida de relações familiares e sociais. As ofensas ao projeto de vida e de relações familiares e sociais atenta contra os direitos à integridade física e psíquica, à integridade intelectual e à integração social

Da avaliação e composição do dano extrapatrimonial - dosimetria ou parametrização

O sistema brasileiro não exige a necessidade de repercussão econômica para a indenizabilidade pecuniária do dano moral (art. 5º, X, da CR), podendo então servir para a compensação, única e exclusiva, da ofensa aos direitos da personalidade.

Apurada e definida a responsabilidade pelo dano extrapatrimonial, torna-se necessária a fixação da indenização devida ao ofendido (aestimatiodamni), o que é feito por meio da liquidação do dano, procedimento necessário para estabelecer o valor pecuniário destinado a compensar o prejuízo imaterial moral e/ou existencial causado ao ofendido, independentemente de outras medidas, de caráter in natura, que se fizerem necessárias, a exemplo de publicações de retratação de ofensas à honra ou imagem da vítima. (BELMONTE, 2020, p.322).

A liquidação pode dar-se de forma legal, convencional e judicial, conforme estabelecida pela própria lei, por consenso das partes ou judicialmente os critérios para a apuração do valor da indenização, está apurável por cálculos arbitramento ou artigos. As partes pelo consenso, dois podem ser o sistema de avaliação pecuniária: aberto ou de compensação por arbitramento judicial e fechado ou de compensação tarifa da ou legal. Por arbitramento judicial, quando fica ao prudente arbítrio do juiz a fixação; tarifário, quando a própria lei fixa ou estabelece limite máximo para a fixação da indenização devida. (BELMONTE, 2020).

Princípios informativos da fixação dos danos extrapatrimoniais

O art. 223-A, da CLT, dispõe que “Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título. ” (BRASIL, 2017).

No entanto, o Código Civil estabelece importantes princípios que, subsidiariamente, por força do § 1ºdo art. 8º, da CLT, contribuem para fixar a indenização por danos extrapatrimoniais. Nos termos do art. 944, caput e parágrafo único, do Código Civil, a indenização deve ser avaliada segundo os critérios da extensão do dano, da proporcionalidade da culpa em relação ao dano e da razoabilidade. E esses critérios, importantíssimos, não constam dos dispositivos celetários.

A extensão do dano diz sobre à categorização entre os bens extrapatrimoniais, do vem jurídico ofendido, além da intensidade da ofensa e dos respectivos efeitos. A proporcionalidade da culpa em relação ao dano diz respeito ao poder ofensivo do comportamento, para avaliação do grau de culpa em relação ao dano produzido. A mensuração equitativa diz respeito às circunstâncias particulares, agravantes ou atenuantes, para ajuste da indenização à situação jurídica. (BELMONTE, 2020).

Critérios de fixação do valor da indenização dos danos extrapatrimoniais

O artigo 223-G, da CLT, tem como ponto de partida a fixação da indenização por danos extrapatrimoniais o ganho do trabalhador. Essa diferenciação é justiçável quando se trata de dano patrimonial. Num acidente de trabalho com a redução ou supressão da capacidade laborativa, isso influi nos lucros cessantes e o valor a ser considerado deve ser o salário auferido.

Mas, ao tomar como ponto de partida o salário do trabalhador para efeito de avaliação pela dor sentimental gera discriminação, vedada pela Constituição Federal. O tamanho do sofrimento pessoal ou da família do trabalhador que aufere salário menor é o mesmo do trabalhador que aufere salário maior.

A indenização a ser paga a cada um dos ofendidos será fixada entre o mínimo de até três vezes o último salário contratual do ofendido - para as ofensas de natureza leve, até o valor máximo de cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido - nos casos de natureza gravíssima; precificando, portanto, até mesmo a morte de um trabalhador, não importa em que condições, a este raso limite estabelecido pela nova lei. (BRASIL, 2017)

É nítido a inconstitucionalidade do artigo 223- G, § 1º da CLT uma vez que impede a análise do magistrado e de seu detalhamento na fixação da indenização, uma vez que a CLT elege os valores que, após a constatação do dano, ficará vinculado o órgão julgado ao último salário contratual do ofendido, ferindo assim o artigo 93, inciso IX da CF que configura o princípio do livre convencimento motivado. (NAZAR; OLIVEIRA, 2019).

Da prescrição dos danos morais

Prescrição

Prescrição e a perda do poder de exigir, no plano jurídico, o cumprimento de um dever jurídico, pelo não exercício dessa pretensão, num determinado prazo, estabelecido pelo legislador. A prescrição ela atinge a pretensão. São atingidos pela prescrição pretensões extrapatrimoniais e patrimoniais: à satisfação da gratificação e a composição dos danos morais. (BELMONTE, 2020).

A natureza do prazo bienal pós-extinção do contrato de emprego

É de prescrição o prazo de 02 (dois) anos após a terminação do contrato de emprego para a postulação de pretensões. Isto e porque as pretensões que daí podem advir pertencem a direitos subjetivos de prestação, referentes a cobrança de créditos decorrentes de uma relação já extinta, assim não tendo as postulações pôr fim a criação, modificação ou extinção da relação jurídica. (BELMONTE, 2020, p.249).

Prazos gerais de prescrição no Direito do Trabalho

No Direito do Trabalho, o prazo prescricional em desenvolvimento da relação jurídica de emprego no âmbito urbano é de 5 anos. Entretanto, a partir da terminação do contrato, passa a ter por limite, para os trabalhadores urbanos e rurais, o prazo bienal estabelecido no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, com uma nova redação dada pela emenda constitucional nº 28 de 2000, matéria regulada no art. 11, da CLT. (BELMONTE, 2020).

Quanto aos empregados domésticos, em que se pese a falta de menção, no parágrafo único do art. 7º, da CF, ao inciso XXIX, é evidente e claro que o regime é prescricional e[e o mesmo dos demais trabalhadores. Com efeito, nos termos do inciso XXIX, é direito dos trabalhadores urbanos e rurais ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. O que está forma abrange os trabalhadores domésticos. (BELMONTE, 2020).

No tocante aos trabalhadores avulsos, XXXIV, do art. 7 da Carta Magna lhe atribuiu igualdade de direitos em relação aos trabalhadores com vínculo empregatícios permanentes.

Logo, a partir de cada trabalho ultimado inicia-se para o avulso a contagem do prazo prescricional de cinco anos para as pretensões decorrentes, com limitação a dois anos contados da data do descredenciamento do trabalhador junto ao OGMO. (BELMONTE, 2020. p.355)

De qualquer sorte, a interrupção do prazo prescricional, quer mediante causa extraprocessual, notificação, reconhecimento do credito pelo devedor, quer mediante ajuizamento da ação trabalhista, segundo o art. 11º parágrafo 3º da CLT, ficando limitada uma vez, art. 202, caput, CC, com o art. 8º, caput, da CLT e que também contra os incapazes que não puderem de forma transitória ou definitiva, exprimirem a sua vontade ou agir. (BRASIL, 2002, 1943).

Prescrição dos danos extrapatrimoniais e as regras de transição

No tocante aos danos extrapatrimoniais, o prazo para o exercício da pretensão de composição é de 5 anos durante o contrato, com limitação a 2 anos a partir da sua extinção. Rompido o contrato, o trabalhador passa a ter desta forma, dois anos para postular as pretensões dos cinco anos pretéritos. (BELMONTE, 2020).

A violação a direito alheio faz surgir a pretensão à reparação, art. 189, CC, mas a actio nata surge para o titular do direito violado a partir da ciência da violação quer que se trate de vencimento, de dívida quer se trate de problemas de saúde ou lesões decorrentes de acidente de trabalho típico ou morte, sendo daí contado o prazo prescricional. (BELMONTE, 2020)

Para os acidentes ocorridos entre 11 de janeiro de 2003 e a Emenda Constitucional nº 45-04, aplica-se a prescrição de 3 anos. E para os acidentes ocorridos a partir de 03-08-2005, a prescrição trabalhista, de 5ª anos com limitação a 2 anos a partir da extinção o contrato. (BELMONTE, 2020).

Quando aos acidentes ocorridos antes de Código Civil de 2002, que teve a vigência, a partir de 11 de janeiro de 2003, deve-se observar o que está disposto no art. 2028, do Código Civil: “serão os da lei anterior os prazos quando reduzidos por este código e se na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”. (BELMONTE, 2020, p.358).

Portanto conclui-se que, a prescrição no direito do trabalho será aplicada conforme o artigo 7º XXIX, da Constituição Federal e artigo 11º de caput da CLT, possuindo prazo cinco anos, contados da ocorrência da lesão, observado o prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho

CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, caput, e incisos V e X, tem como objetivo assegurar que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo assim, a proteção à intimidade, à vida privada, bem como à imagem da pessoa, assegurando o direito de reparação buscando a indenização perante o poder judiciário, nos casos em que esses direitos venham a ser violados pela pessoa humana, nas relações de trabalho.

A reforma trabalhista trazida pela Lei n. 13.467 de 2017, instituto previsto no art. 223-A ao art. 223-G, previsto no título II- A da CLT, como o assunto da lei é acerca do dano moral, entendendo-se este como a ofensa à liberdade, à honra do trabalhador bem como à do empregador, englobando o dano estético e o dano existencial.

Com a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, a pequena resistência que ainda havia foi superada. Norma expressa que atribuiu o poder art. 114, VI, da CF, e conforme interpretação do STF, para também compor os danos morais e materiais decorrentes dos acidentes do trabalho causados pelo empregador. A reforma constitucional foi além e atribuiu à Justiça do Trabalho a competência para decidir os danos patrimoniais e morais nas relações de trabalho

Na atual legislação trabalhista, a indenização relacionada ao dano moral no contrato de trabalho encontrou dificuldades, prejudicando assim o empregado, parte mais fraca do contrato de trabalho. Um dos principais questionamentos é acerca do artigo 223-B, acerca da titularidade do recebimento do dano moral causado pelo empregador ao empregado, sobre quem será o titular: se será apenas o titular como está enumerado no texto da lei, ou se será estendido para a família do trabalhador.

Sabe-se que atualmente o dano moral é validado de acordo com o poder econômico do ofendido, como ambos podem ser sujeitos, tanto os empregadores como os empregados podem ser sujeitos de violação, como o empregado é a parte mais insuficiente da relação, caso sofra uma ofensa, esta será fundamentada de acordo com o salário contratual que este receber, entendendo assim, não razoável.

O trabalhador é a parte que recebe um salário mais baixo em comparação com o empregador, concluindo assim, que a sua honra, a sua ofensa, a sua intimidade, mesmo sendo equiparada à do empregador, o valor da sua indenização será com base no seu salário, por mais baixo que seja. Caracteriza-se, assim, uma desigualdade no âmbito do dano moral no direito do trabalho. É evidente que a dor do rico é maior que a dor do pobre, conforme a própria lei.

Como o objetivo da própria Constituição é tratar todos de forma igual, esse modo de avaliar é incorreto e desleal, uma vez que a dignidade de nenhuma pessoa pode ser valorada de acordo com o salário, e está nítido que o empregador, dono de uma empresa, pode ter uma indenização infinitamente superior que a do trabalhador que, na maioria das vezes, recebe um salário mínimo. Não há, assim, isonomia e igualdade de tratamento, tornando, portanto, inconstitucional essa tarifação que está prevista na Consolidação Trabalhista.

Desta forma, para evitar o engessamento da norma, da letra fria da lei é necessário analisar caso a caso e da forma mais completa possível.

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Fonte:https://beatrizpereiramorais20.jusbrasil.com.br/artigos/1193585456/o-dano-moral-na-justica-do-trabalho?utm_campaign=newsletter-daily_20210416_11222&utm_medium=email&utm_source=newsletter